Vorbereitung einer Konkurrenztätigkeit während Arbeitsverhältnis

Der Arbeitgeber, ein IT-Unternehmen, hat eine außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung ausgesprochen. Der Arbeitnehmer hatte zuvor den Entschluss gefasst, ein eigenes Unternehmen zu gründen und sich mit einer konkurrierenden Software-Lösung selbständig zu machen.
Grundsätzlich gilt: Solange ein Arbeitsverhältnis besteht, ist dem Arbeitnehmer jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt. Das folgt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung des BAG (Urt. vom 28.01.2010 - 2 AZR 1008/08) bereits aus der normierten Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des jeweiligen Vertragspartners in § 241 Abs. 2 BGB. Das schließt den Schutz des Arbeitgebers vor Wettbewerbshandlungen seines Arbeitnehmers ein. Nicht nur die Konkurrenztätigkeit in eigenem Namen ist dem Arbeitnehmer dabei untersagt - er darf ebenso wenig einen Wettbewerber seines Arbeitgebers unterstützen.

Etwas anderes kann aber dann gelten, wenn der Arbeitnehmer Vorbereitungshandlungen unternimmt, die nicht schon selbst Teil einer werbenden Tätigkeit sind und damit auch nicht in die Interessen des Arbeitgebers unmittelbar eingreifen. Der Maßstab dürfte dabei stets die Feststellung sein, ob eine konkrete Gefährdung oder Beeinträchtigung der Interessen des Arbeitgebers vorliegt.
In dem entschiedenen Fall hat der Arbeitnehmer noch während der Zeit seiner Beschäftigung eine Software entwickelt und damit einem Wettbewerber im Marktsegment des Arbeitgebers einen Zeitvorsprung durch Wissenstransfer verschaffen wollen.
Der Arbeitnehmer hat damit aber genau die qualifizierte Tätigkeit ausgeübt, die er aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis dem Arbeitgeber schuldete. Aus dieser parallelen Beschäftigung entsteht ein Interessenskonflikt, den das Wettbewerbsverbot gerade ausschließen will. Im Ergebnis kam es aus Sicht des LAG also entscheidend auf die Unterscheidung einer bloßen (und damit unschädlichen) Vorbereitungshandlung und einer konkreten Konkurrenztätigkeit an. Die Heimlichkeit des Vorgehens wurde als Beleg dafür gewertet, dass es dem Arbeitnehmer gerade um einen solche Konkurrenztätigkeit ging (LAG Hamm, 06.11.2014, Sa 729/14).